Inconstitucionalidade da lei do casamento homossexual e da possibilidade de adopção
As modificações ao casamento foram sempre feitas no quadro da heterossexualidade
1. Conforme resulta do artigo 16.º, número 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), o casamento tem como característica sine qua non a heterossexualidade. Desse preceito decorrem três requisitos para a existência do casamento: i) a idade núbil; ii) a enunciação da titularidade; iii) a concomitante natureza heterossexual do casamento.
A interpretação mais correcta do art. 16/1 da DUDH é a de que o homem e a mulher têm o direito de casar entre si, mutuamente. O exposto é comprovado pelos elementos literal, lógico, sistemático; teleológico; e, finalmente, pelos trabalhos preparatórios da DUDH. O art. 16/1 expressa uma norma costumeira de "Ius Cogens", com valor supraconstitucional. A tradição já apontava nesse sentido. A cadeia da tradição histórica veio a desembocar no art. 16/1, da DUDH.
A união entre pessoas de sexo diferente é um pressuposto estrutural do casamento; é "uma invariável antropológica, presente desde época remota".
São particularmente eloquentes as palavras que a mulher grega proferia, ao dar entrada na casa do esposo: Ubi tu gaius, ego gaia.
Não se escamoteia que houve alterações ao casamento. Todavia, essas modificações foram sempre feitas no pressuposto fixo e no quadro da heterossexualidade. Designadamente, com o avanço progressivo da separação entre Estado e Igreja, a modalidade do casamento civil desde a Revolução francesa sempre manteve a característica da heterossexualidade (v. o Código Civil francês de 1804; art. 1056.º do Código de Seabra; art. 1.º do Decreto n.º 1, de 25-12-1910).
3. Do art. 16/2 da Constituição da República Portuguesa (CRP), é extraída a regra hermenêutica segundo a qual os preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados de harmonia com a DUDH.
Antes da operação interpretativa, existe apenas um enunciado da Constituição-texto. Para que uma ou mais normas constitucionais sejam obtidas, haverá cotejar o enunciado da CRP com o elemento hermenêutico comparativo da DUDH, a par dos outros elementos de interpretação.
Assim, o inciso "Todos têm o direito (...) de contrair casamento" (art. 36/1) deverá ser interpretado à luz da injunção do art. 16/1 da DUDH neste sentido :"o homem e a mulher têm o direito de casar (...)" entre si, reciprocamente. O fragmento "o homem e a mulher" do art. 16/1 da DUDH não está referido no art. 36/1. Porém, em virtude da norma que estende a força da Constituição, do ponto de vista do resultado final da interpretação jurídica, tudo funciona como se aí estivesse ab initio.
Assim: "todos", homens e mulheres, têm o direito de casar livremente; só há casamento quando contraído entre homem e mulher; iii) "Todos" não pode significar "casamento" de homens com homens ou de mulheres com mulheres - significa, diversamente, sim, o casamento de um homem com uma mulher.
Assim, as normas constantes dos artigos 1.º, 2.º e 4.º da Lei nº 9/2010, que consagraram o casamento entre pessoas do mesmo sexo (PMS), são inconstitucionais.
4. Não se afiguraria possível fazer uma tentativa de interpretação evolutiva do art. 16/1, da DUDH, pois tal colide inapelavelmente com a sua letra.
5. Uma coisa é a formulação do conceito de casamento; outra é o regime jurídico a ele associado. No recorte conceitual, não deverão ser convocadas consequências derivadas da aplicação de um determinado regime jurídico ("sinépica"): os elementos caracterizadores do conceito deverão ser teorizados de forma "descomprometida" (profs. D. Freitas do Amaral; Paulo Otero). Com o devido respeito, pretender o contrário é metodologicamente incorrecto.
6. A homossexualidade em Portugal é lícita (desde que os actos sejam praticados por pessoas maiores de idade e com capacidade de autodeterminação). O autor deste texto não é ou, pelo menos, procura não ser homofóbico.
Prova disso é que não ignora o facto de haver PMS unidas de facto, e durante vários anos; pelo que podem suceder lacunas teleológicas, relativas à desprotecção de direitos de pares do mesmo sexo.
Porém, a solução para resolver esses problemas não passa por alterar o casamento (nem todos os fenómenos sociais têm tradução jurídica); mas sim - como já defendemos (v. "Anteprojecto de Lei da união civil registada") -, prevenir as lacunas, criando um instituto jurídico diverso do casamento (a união civil registada), que contemple também os pares do mesmo sexo e lhes atribua certos direitos que existem no casamento heterossexual.
7. Diversamente da discussão que tem ocorrido em torno da adopção ("a protecção jurídica dos menores", etc.)., em rigor, os argumentos aduzidos pelos proponentes da Lei contendem com o regime jurídico associado ao casamento, não com o respectivo conceito. A nosso ver, o problema fundamental não é o dos argumentos a favor e contra a adopção; pois o conceito jus-internacional e constitucional de casamento tem necessariamente ínsita a característica da heterossexualidade. Desta análise resulta que as questões de regime jurídico associado ao casamento, como a questão da adopção, ficam precludidas.
A solução encontrada a jusante exclui também a análise de uma eventual violação do princípio da igualdade, contida na lei, em relação a PMS; pois, entre outros argumentos, o art. 13.º da CRP deve ser interpretado em conformidade com a DUDH.
8. Conforme foi explanado pela prof.ª Rita Lobo Xavier, na audição num Grupo de Trabalho (GT) no âmbito da I Comissão da AR, o projecto de lei em análise, para além de erros técnicos e de haver nitidamente um "experimentalismo social", sem estudos científicos sérios que sustentem a solução legislativa, a denominação "co-adopção" é enganadora. Na verdade, não se trata de uma adopção simultânea por PMS, mas de duas adopções singulares sucessivas.
9. Em suma, em nosso entender, a inconstitucionalidade da adopção por pares do mesmo sexo sucede por arrastamento da inconstitucionalidade das normas legais que consagram o casamento entre PMS. Os restantes argumentos que têm sido aduzidos serão válidos em abstracto, mas não em concreto, sob pena de haver uma diminuição da "força normativa da Constituição".
Nota - Gostaríamos de pedir, a quem for contra o casamento e a adopção por pessoas do mesmo sexo e estiver na rede social do Facebook, que adira ao Grupo "Pela revogação da Lei do casamento entre pessoas do mesmo sexo; e adopção" (em https://www.facebook.com/groups/502730633131397); e de fazer o favor de adicionar membros.
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